仲裁员曾担任相关案件的仲裁员，本案其可不予回避 （北京四中院）

仲裁员曾担任相关案件的仲裁员，本案其可不予回避

（北京四中院）

                      发布时间：2022-8-18                       来源：临时仲裁ADA

本案仲裁员曾担任相关案件的仲裁员，本案其可不予回避（北京四中院）

案  情

申请人玛珂公司称，请求人民法院依法撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）作出的〔2018〕中国贸仲京裁字第0830号裁决书（以下简称830号裁决）；诉讼费用由二被申请人承担。事实与理由：

一、在830 号裁决上签名的两名仲裁员中，安红旗仲裁员依法应回避而未回避，违反了《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第三十四条关于仲裁员回避的规定，仲裁庭组成违反法定程序。

2017 年6 月6 日，申请人向贸仲提交了书面仲裁申请，贸仲受理了申请人与二被申请人之间的股权转让争议案。根据仲裁规则，申请人选定李永军先生担任仲裁案件的仲裁员，二被申请人共同选定了安红旗先生担任仲裁案件的仲裁员。由于双方未在规定期限内共同选定首席仲裁员，贸仲主任指定李大元先生担任首席仲裁员。在得知二被申请人选定安红旗先生作为仲裁员后，申请人立即向贸仲提交了关于安红旗先生的第一份回避申请，指出安红旗仲裁员与仲裁案件及仲裁案件当事人存在利害关系，并且具有其他可能影响本案公正仲裁的情形，依法应当回避。2017 年12 月13日，贸仲作出了不予回避决定，驳回了申请人的回避申请。因该决定无视事实，并且没有给出任何理由，申请人于2017 年12 月21 日第二次提出了书面的回避申请，贸仲未予答复。2018 年l月17 日，申请人基于新的事实与理由第三次提出了回避申请，但贸仲依然未予回复，仲裁庭最终作出了明显违反公平原则的裁判结果。

本案仲裁程序违反了仲裁法第三十四条关于仲裁员回避的规定，贸仲对申请人提出的第一次回避申请所作出的不予回避决定明显错误，而对以新的事实与理由提出的第三次回避申请未予回复也未作出处理属于严重的程序违法。

二、安红旗仲裁员在仲裁本案时，存在徇私舞弊，枉法裁决的行为。

据申请人了解，安红旗仲裁员存在私下违规与当事人联系的情形，并因此徇私舞弊枉法裁决。事实上，安红旗仲裁员在此前申请人与相同被申请人就股权转让争议的另一仲裁案中即存在私下会见当事人并收受礼品的不当行为，在该案中也出现了仅有两名仲裁员在裁决书上签字的情形。该案与本案裁决共同的结果，严重损害了申请人的合法权益。

二被申请人天地科技公司及张良称：

一、根据贸仲规则第三十二条第二款的规定，申请人提出仲裁员回避的事实和理由完全是申请人的主观臆想，且未向仲裁庭提交相关证据；二、申请人对仲裁员的投诉内容也是其主观判断，投诉理由不能成立；三、申请人先后三次提出仲裁员回避的事实和理由是一致的，且未向仲裁庭提交证据，贸仲主任作出不予回避决定的内容和程序符合仲裁规则。

综上，请求人民法院依法驳回玛珂公司的申请。

法院查明和认定

本院经审理查明：

2017年6月6日，玛珂公司依据其与天地科技公司、张良及案外人北京天地玛珂电液控制系统有限公司（以下简称天玛公司）于2010年2月4日签订的《协议书》中的仲裁条款，向贸仲提交仲裁申请。具体裁决请求为：天地科技公司向玛珂公司赔偿因其应向玛珂公司返还而未返还其所持有的天玛公司340万股股份而给玛珂公司造成的损失人民币2890万元；张良向玛珂公司赔偿因其应向玛珂公司返还而未返还其所持有的天玛公司160万股股份而给玛珂公司造成的损失人民币1360万元。贸仲受理后，认为玛珂公司提出的仲裁请求系重复仲裁。于2018年7月18日作出830号裁决：（一）驳回玛珂公司的全部仲裁请求；（二）玛珂公司向天地科技公司和张良支付律师费用人民币45万元；（三）本案本请求仲裁费为人民币563 000 元，全部由玛珂公司自行承担；本案反请求仲裁费为人民币18 000 元，亦由玛珂公司承担。本案本请求仲裁费已与玛珂公司向仲裁委员会交纳的等额仲裁预付金全部冲抵；本案反请求仲裁费已由天地科技公司和张良预缴，因此，玛珂公司应向天地科技公司和张良支付代其垫付的仲裁费人民币18 000 元。

2017年9月26日，玛珂公司向仲裁庭提交《仲裁员回避申请书》，同年12月13日，贸仲作出（2017）中国贸仲京字第058455号不予回避的决定。玛珂公司于2018年2月9日在《代理意见》中再次提出要求仲裁员回避的意见，仲裁庭未采纳。

另查，2013年9月18日，玛珂公司依据前述《协议书》向贸仲提出仲裁，仲裁请求为：裁决天地科技公司向玛珂公司支付天玛公司17%股权的合理价值人民币60 565 900元；裁决张良向玛珂公司支付天玛公司8%股权的合理价值人民币28 501 600元；天地科技公司、张良共同承担本案仲裁费用。2015年6月29日，贸仲作出〔2015〕中国贸仲京字第648号裁决中，驳回玛珂公司的全部仲裁请求等。

830号裁决和〔2015〕中国贸仲京字第648号裁决中，两案被申请人天地科技公司及张良均选定安红旗担任案件仲裁员，且均有一名仲裁员未在裁决书中签字。

本院认为：

玛珂公司系在德国登记注册的公司，涉案仲裁裁决系贸仲按涉外仲裁程序审理作出的涉外仲裁裁决。关于涉外仲裁裁决，仲裁法第七十条规定：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百五十八条（该法2012年修正后的第二百七十四条）第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”民事诉讼法第二百七十四条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”上述规定是人民法院撤销涉外仲裁裁决的法定事由。

本案中，玛珂公司提出了两项申请理由：一是830 号裁决违反了仲裁员回避的规定，仲裁庭组成违反法定程序，仲裁庭针对玛珂公司第二次、第三次提出的回避申请未予处理，属仲裁程序违法；二是仲裁员在裁决本案时，存在徇私舞弊，枉法裁决的行为。

首先，关于仲裁是否违反法定程序的问题。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2015年版）（以下简称仲裁规则）第三十二条第（二）、（六）、（七）款规定，“当事人对被选定或被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面提出要求该仲裁员回避的请求，但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。除上述第（五）款规定的情形外，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应继续履行职责。”本案中，玛珂公司主张因仲裁员安红旗曾系玛珂公司相关案件的仲裁员，且玛珂公司对其不当行为向贸仲进行过投诉，该仲裁员与玛珂公司存在利害关系，具有其他可能影响本案公正裁决的情形。且仲裁庭对玛珂公司第二次、第三次提出的回避申请未予答复处理，仲裁程序违法。本院认为，因玛珂公司在本案中所提交的证据并不足以证明仲裁员与其存在利害关系，可能影响到案件的公正审理，故贸仲主任对其作出的不予回避决定符合仲裁规则的相关规定。仲裁规则第三十二条第（六）款规定贸仲主任作出的不予回避决定应为终局决定，故仲裁庭对玛珂公司提出的第二次、第三次回避申请未予处理并无不当，故对该项申请理由，本院不予支持。

其次，关于仲裁员是否存在徇私舞弊，枉法裁决的行为。本院认为，玛珂公司并未提交证据证明仲裁员存在索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为，仲裁庭未支持玛珂公司的主张，不能作为认定仲裁员枉法裁判的理由。故对玛珂公司的上述理由，本院不予支持。

综上，玛珂公司提出的申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，对其申请撤销仲裁裁决的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十四条、《中华人民共和国仲裁法》第七十条之规定，裁定如下：驳回德国玛珂系统分析与开发有限公司（Marcosystemanalyse und Entwicklung GmbH）的申请。

评  案

我国对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的司法审查实行“双轨制”，分别通过《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第274条予以规定。两者主要区别在于，涉外仲裁裁决，法院只就程序性事项进行审查；而国内仲裁裁决，除程序性事项以外，法院还就裁决所根据的证据是否是伪造的、对方当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据以及仲裁员在仲裁案件时是否存在索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为进行审查。正如本案法院所指出，涉案裁决具有涉外因素，属于涉外仲裁裁决，法院应根据《民事诉讼法》第274条的规定进行审查。根据《民事诉讼法》第274条的规定，仲裁员在涉外仲裁中是否存在徇私舞弊、枉法裁决的行为并不属于法院司法审查事由。这一点，司法实践中的观点也基本一致。如在[（2018）京04民特205号]、[（2017）沪02民特632号]及[（2014）深中法涉外仲字第292号]裁定书中，北京四中院、上海二中院及深圳中院均认为，该等事由并不属于申请撤销涉外仲裁裁决的审查范围。也正因此，本案法院就涉案裁决中是否存在徇私舞弊、枉法裁决的行为进行司法审查的做法，可能是有进一步的探讨空间的。

关于仲裁庭的组成，根据《仲裁法》58条及《民事诉讼法》第274条，法院对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的司法审查范围并不一致。对于国内仲裁裁决，仲裁庭的组成不能违反“法定程序”，即不能违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则且可能影响案件的正确裁决。对于涉外仲裁裁决，仲裁庭的组成不能与仲裁规则不符。这一细微差别我们还是要有所留意的。本案中，虽然申请人主张某仲裁员违反《仲裁法》第34条规定应予回避而未回避，仲裁庭组成违反法定程序，但法院还是正确地根据《仲裁规则》的相关规定进行了审查。不过，法院的这一做法是否超出了申请人的主张范围？而且，涉外仲裁中仲裁庭的组成与仲裁规则不符本身也非法院可依职权主动进行审查的事由。

根据《仲裁规则》第32条的规定，除“如果一方当事人请求仲裁员回避，另一方当事人同意回避请求，或被请求回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员，则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案”情形外，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定，且仲裁委员会主任作出的决定具有终局性。这也就意味着，法院只能对仲裁委员会主任的决定进行形式或程序上的审查，仲裁委员会主任的决定原则上法院应予以尊重。另外，根据《仲裁规则》的规定，仲裁委员会主任就此作出的决定是终局决定。但问题是，仲裁委员会主任的决定的终局性是否应限于以相同理由申请的回避？如果申请人以不同理由再次申请同一仲裁员回避，仲裁委员会主任是否需要另行再次作出针对前述理由的终局性决定？进一步而言，申请仲裁员回避的一方当事人是否应一次性地将回避事由主张完毕？这些问题，只得留待日后仲裁实践予以明确了。

另外，本案还涉及到仲裁员回避的司法救济问题，根据示范法的规定，对仲裁机构或者仲裁庭作出的仲裁员回避决定可以进行司法审查，而我国仲裁法并没有相应的规定，因此，在机构作出不予回避决定之后，无法就该决定提起司法审查，只能在撤销仲裁裁决时以仲裁庭组庭的程序问题提出撤销之诉或者不予执行之诉，关于该问题相比在今后仲裁法的修订会予以考虑。

                                                          来源：微信公众号 临时仲裁ADA